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2020-04-02     52555    

原标题:写黄色小说获刑十年,重了吗?

这几天,某刘姓作者,笔名“天一狗娃子”因写作、印刷“耽美小说”获刑十年一案重新回到大众视野。

今年10月31日,“耽美文学”作者天一,于安徽芜湖法院以制zuo,贩卖淫秽物品牟利罪,被判处有期徒刑十年六个月并处罚金,作者不服当庭表示上诉。引发网民热烈讨论,随后便被淹没。

12月18日,此案二审开庭,最终的结果是法官以“相关证据还要进一步核实”为由,未做当庭宣判。

这里有必要介绍一下天一的《攻占》,这是一部描写男性师生之间不伦之恋的作品,其中充斥着直露的xing爱描写,被某论者称为“喷溅的汁液染满……”,“撑到极限……没有丝毫的褶皱”的“括约肌肉wen”。

那么,什么是“耽美文学”呢?

“耽美”一词最早是出现在ri本近代文学中,为反对"自然主义"文学而呈现的另一种文学写作风格。有"耽美派",它的最初本意是反对暴露人性的丑恶面为主的自然主义,并想找出官能美、陶醉其中追求文学的意义。后引入漫hua界,代指一切美形的男性,以及男性与男性之间不涉及繁殖的恋爱感情,最后更发展为同性恋漫hua的代称之一。而在文学方面主要以小说的形式出现,包括武侠,玄幻,悬疑推理,近代历史等题材,最“吸引眼球”的当属同性言情。这类小说以让读者沉入纯美享受为目的,会加入很多幻想的内容,而xing爱的描写似乎是难以避免的,因此也饱受争议。

法院对这位作者的量刑依据的是1997年版《刑法》第三百六十三条规定

以牟利为目的,制zuo、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;

情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

按照20年前的司法解释,制zuo、复制、出版淫秽书刊册数达2500-5000册,或牟利金额15万-25万元,任一条件达到,起刑点即在10年以上。

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那么,法院的判决是合理的。在此案中,据说天一印刷这部名为《攻占》的小说共七千册,获利15万,符合二十年前的法律规定。而法院将《攻占》一书鉴定为“淫秽作品”似乎也是合理的,《攻占》一书确实充满了xing爱的直接描写,按照某些评论者的观点:毫无艺术性。

相比之下,强jian罪的量刑范围也恰好等同,强jian幼女多人,量刑的起刑点也刚刚10年以上。但有一点不同,前者是“未然”,是一种防范性法律措施,影响未知,而后者则是“已然”,受害者遭到不同程度的无法逆反的伤害。

基于上述事实,有几个问题值得探讨:

01

其一,如何界定一部作品是不是艺术作品?

牵扯到标准的问题。什么标准,谁定的标准?如果根据法院的判定,直接描写xing爱或者露骨宣扬色情的作品就是淫秽作品,而淫秽作品与艺术毫无关系,那么市面上很多书籍难辞其咎。一旦某部作品被“鉴定”为艺术作品,那么其中的“xing爱描写”就合法了,这种“合法”的xing爱描写引导青少年作案,该怎么算呢?

另外,应注意情色和色情的区别。通常来说,情色重“情”,而色情重“色”,如何判断作品中“情”与“色”的比例呢?有没有一种合理的算法?还是依赖“感觉”?实际上,苏珊·桑塔格在《色情之想象》中批判过色情作品不具备文学价值的说法。有论者指出:“容我评价,天一的作品仅仅是普通的小黄书而已,不能因为所涉题材是男男就被拔高文学性或者社会价值。”这里的“普通的小黄书”指针么?消费品?

苏珊·桑塔格——《激进意志的样式》收录文章《色情之想象》

“耽美文学”是否为“文学”之一种还有待商榷,“网络文学”是否可归入“文学”的序列之中,也有待商榷。如果所谓的“淫秽作品”就是“垃圾”,那么彻底消灭也无妨,但太绝对的话是不是就意味着一棒zi打死,这关乎人性大问,不好谈论,有待商榷。

02

其二,用二十年前的法律来判定当下的罪刑合不合理?

有一种说法:既然法律没变,那么就是有效的。逻辑上没有问题,毕竟能依据的法律只是这一条,至于为什么一直没更新那就是另外的问题了。问题不在逻辑上。

举个例子,十二岁男孩杀母,该不该判刑。根据我国刑法的规定,不满十四周岁是无责任能力年龄阶段。既然没有达到规定年龄就不能判刑。法理上没有任何问题,但此事影响甚大,大大出乎了大众的能承受的范围。今年8月份的“宝马男反杀案”最终判定“杀人者”无罪,其实就是“舆论”的影响。以后再遇到这类案件,相关法律会不会做出调整,以抵达最大化的公平公正呢?

2018年10月17日,南通市中级人民法院对此案作出维持一审的终审刑事裁定,被告人黄某犯强jian罪判处有期徒刑五年六个月,受害人不满十四岁。

2018年11月30日,某团伙利用“陌陌”组织数百次卖淫,影响恶劣,组织者最高获刑九年。

2018年12月12日,陕西男子李某以“招募童星”为诱饵,以“考核”为手段,诱骗多名未成年女孩拍摄大量luo照、裸露视频,因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑三年。

法院最后对这几个案子维持原判,但是其争议不言自明。

也就是说,当一个案件的判决遭受强烈的非议,那么就应当引起足够的关注,不管哪方最终“胜利”,都有助于相关法律的完善。

此案所依据的法律解释未必会因为此案的“了结”而发生改变,法律不是儿戏,但可以想见,争议之所在,亦是法律不完善的警示之一,未必是件坏事。

就“天一案”来说,以二十年前的法律来衡量现在的罪刑,其合理性还是有待进一步讨论的,时过境迁,不可同日而语。

03

其三,个人法益和社会法益之间是否存在着难以逾越的鸿沟?

从字面上理解,个人法益针对的是个人,比如强jian罪,就是典型的个人法益;而社会法益针对的是社会,“天一案”中,刘姓作者写作、销卖“淫秽作品”会对社会产生巨大的不良影响,明显就是社会法益。

那么,个人法益和社会法益,孰轻孰重,还是同等重要,如何衡量?比如说,某妇女被强jian,而犯罪人员只是被判了短短三年的有期徒刑,另外一个销卖淫秽作品的犯罪人员,却因未知的负面影响而获刑十余年,这二者间有没有可比性?

换句话说,应该如何在这二者之间找一个平衡点呢?怎样量刑才是最为合适的?

很多网友将“天一案”与其他更加恶劣的,但却判得“轻”的案子比较,得出不公平的结论,从道德的角度来说确实可以理解,人之常情,而从法律的角度来看,又有点“似是而非”了。

但这并不意味着某一方就一定是最终的获胜方,因为法制的进程是长时间的,受到各种因素的影响,我提出以上三个问题的初衷也仅仅是希望“天一案”有一个合理的判决,就像那位刘姓作者说的:

“我本人犯罪了,法律判我,我心甘情愿。但是我希望得到真正公平公正的判决,而不是以一种教条形式判我们这么重。然后对我们说,这个法律没有其他司法解释。”

此案的结果尚未公布,我们等待法院落锤。返回搜狐,查看更多

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